集美区人大常委会课题调研组

　　我国是一个统一的、多民族的单一制国家，在立法体制上实行的是统一而又分层次的立法体制。为了确保多层次的立法活动符合法制统一的要求，即一切法律、行政法规和地方性法规等规范性文件都不得同宪法相抵触，下位法不得同上位法相抵触，同阶位的法律规范应当保持协调和谐，国家实行立法监督制度。备案审查是实施立法监督，维护法制统一的重要手段。所谓备案审查，指的是规范性文件在生效后，要按法定期限报法定机关备案，由接受备案的机关进行分类、存档，在规范文件的有效期间，依法对其监督审查的活动。为了使备案审查切实有效、有序运行，《中华人民共和国立法法》根据宪法作了比较全面的规定。而《中华人民共和国监督法》在《立法法》的基础上，根据在新的形势下维护法制统一的需要，扩大了规范性文件备案审查的范围，并授权各省人大常委会对县级以上地方各级人大常委员行使备案审查权作出具体规定。据此， 2007年11月30日福建省第十届人大常委会制定了《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（以下简称《规定》）。下文，将结合《监督法》、《规定》等，对我市各区人大常委会备案审查制度进行探讨，以期抛砖引玉，获取真知灼见。

　　一、我市各区级备案审查工作现状

　　尽管《监督法》、《规定》赋予了我市各区人大常委会备案审查权，但实践中各区备案审查工作不尽如人意。全市六个区，有一半尚未或刚刚着手启动该项工作。即使是在剩下三个已经实施该工作的地区中，有的区尚未出台具体明确的备案审查工作规定；有的区只备不审，仅仅负责收文、登记区政府报送备案的规范性文件；有的区则在登记基础上由各相关工委作形式上的审查。在备案审查工作成果上，因文件内容不合法的实体问题而在备案审查中被退回整改的仅1例，因规定过于简单缺乏可操作性等非实质性问题而被退回整改的则不到10例。此外，这三个区都没有因有关国家机关或社会公众提出而由人大常委会对规范性文件进行被动审查的例子。可见，我市各区备案审查工作还亟待加强。

　　究其原因，大致有以下几个方面：一是人大常委会领导重视不够，认为规范性文件有我市法制局依照《厦门市行政机关规范性文件管理办法》进行备案审查因而人大备案审查工作可有可无，或者担心对政府干涉过多，妨碍政府正常工作；二是备案审查工作政治性、法律专业性强，对备案审查工作人员的法律素养和政策理论水平提出了很高的要求，而区人大常委会目前负责该项工作的工作人员，或因所学专业所限，或因兼职办公室工作等因素而无法做到专人办理，从而无法很好地胜任这一工作，也没有专职备案审查人员编制；三是部分地区政府没有将备案审查工作作为人大常委会的一项重要的日常监督工作，缺乏规范性文件主动报备意识，不报、不按时报、漏报的现象仍旧存在，等等。

　　十八大报告指出：支持人大及其常委会充分发挥国家权力机关作用，依法行使立法、监督、决定、任免等职权，加强立法工作组织协调，加强对“一府两院”的监督。对规范性文件进行备案审查，是宪法赋予人大常委会的法律监督职权，对于维护社会主义法制的统一和尊严，至关重要。因此，各区人大常委会应当提高对备案审查工作重要性的认识，加大对规范性文件的监督力度，实现备案审查专人办理，切实加强备案审查工作并将该工作上升到规范层面。

　　二、备案审查的对象理解

　　备案审查的对象是规范性文件。目前我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。通常对于规范性文件的理解分为广义和狭义两种情况。广义上是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。狭义上是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件，通常是指法律范畴以外的，由国家机关制定的，对不特定的公民、法人和其他组织具有普遍约束力，在一定时期和范围内能够反复适用的文件，分为立法机关的规范性文件、行政机关的规范性文件等。而我省的《规定》对规范性文件的定义也属于狭义上的规范性文件（具体条文见《规定》第三条）。

　　对于法律范畴的立法文件的备案审查，《立法法》在其第五章“适用与备案”作了比较全面的规定。而狭义上的规范性文件的备案审查，则由《监督法》第二十九条予以规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定”，《规定》则进一步加以明确。根据《规定》，我市各区级人大常委会备案审查的具体对象包括乡镇级人大作出的决议、决定；区政府发布的决定、命令；经区政府批准以政府组成部门、办事机构、直属机构名义发布的文件等规范性文件。

　　在实践中，备案审查工作就审查对象方面常常会面临以下两个问题：

　　首先，区政府发布的公报、公告、通告、意见、通知、批复等文件，是否应当接受同级人大常委会备案审查。

　　《党政机关公文处理工作条例》第八条对决议、决定、公报、公告、通告、意见、通知、批复等作了明确的规定。根据该条例，公报、公告、通告、意见、通知、批复等与决定、命令的区别只是公文种类形式上的，而非实质内容方面的，公报、公告、通告、意见、通知、批复等文件也可能涉及公民、法人、其他组织权利义务，并且在所辖区域普遍适用，有一定的约束力和强制性，为人们提供行为规则和行为模式。因此，只要上述政府文件符合规范性文件要求的，就应当接受备案审查。此外，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行。因此，为了切实履行地方权力机关的职责，县级人大常委会也应当对县级政府公布的公报、公告、通告、意见、通知、批复等文件备案审查。

　　其次，区党政机关联合发布的涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力的规范性文件，是否应当接受同级人大常委会备案审查。

　　这一问题涉及到如何处理好加强人大监督和坚持中国共产党领导的关系。中国共产党是执政党，是领导中国各项事业的核心力量，人大的各项工作必须坚持党的领导，必须有利于加强和改善党的领导。《监督法》总则明确规定，各级人大常委会行使监督职权必须坚持中国共产党的领导。但这并不意味着党政机关联合发布的具有普遍约束力的规范性文件，就不用接受同级人大常委会的备案审查。坚持党的领导，坚持人民代表大会制度，坚持依法治国基本方略，三者是有机统一的。我们坚持党的领导，必须同时坚持人民当家作主和依法治国。《中华人民共和国宪法》第五条规定，党必须遵守宪法和法律，不得有超越宪法和法律的特权。依照该条以及前述《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条等规定，党必须在宪法和法律规定的范围内作出决策，不能置现行的法律、法规不顾，径直推行自己的政策。因此，党政机关联合发布的文件，只要是涉及公民、法人、其他组织权利义务，具有普遍约束力的，仍应由政府报送人大常委会进行备案审查。不过，在具体处理方式上，如党政机关联合发布的规范性文件存在《监督法》规定的不适当情形，人大常委会可不直接撤销，而是建议政府与党委研究后纠正。

　　三、区人大常委会备案审查的标准

　　《监督法》第三十条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。《规定》第十条也作了类似规定。

　　上述情形大致可分成合法性审查和合理（适当）性审查两种标准。对合法性审查而言，主要审查该规范性文件是否存在以下几种情形：(一)上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；(二)虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策的”；(三)上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；(四)违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；(五)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度；（六）制定程序违法等其他情形。

　　而合理性审查，相对比较抽象，它主要是审查规范性文件内容是否客观、适度，符合公平正义等法律理性，是否与党的大政方针一致，是否成熟可行，符合本区域具体情况和实际需要，是否侵害人民群众的根本利益等情况。一般而言，规范性文件的合理性应当具备两个条件：一是制定规范性文件的动机、目的和具体规定符合法律的目的、原则和精神；二是自由裁量权的行使符合公正、合理、客观、适度的一般要求，包括：相似的情形给予相似的处理；相关因素应当考虑，不相关因素不予考虑；对具体问题的规定符合客观情势；采取行政措施不超过必要的限度；符合信赖保护原则等。

　　在实践中，区人大常委会要着重注意审查规范性文件不得设定以下事项：

　　1、不得设定行政处罚。这是《中华人民共和国行政处罚法》第十四条已经作出的禁止性规定。根据《行政处罚法》的规定，规章以下的规范性文件是不能设定行政处罚的，自然也就不能设定处罚种类和幅度。因此，在对涉及行政处罚的规范性文件进行审查时，特别要注意其所规定的行政处罚是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越了法定的处罚种类和幅度。

　　2、不得设定行政许可。因为《中华人民共和国行政许可法》对行政许可的设定作了明确的规定，只有法律、行政法规、地方性法规及省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定行政许可，“其他规范性文件一律不得设定行政许可”（《行政许可法》第十七条）。因此如果规范性文件擅自设定行政许可或者变相设定行政许可项目的，人大常委会应当依法予以撤销。

　　3、不得设定行政强制。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行两种行政行为。行政强制是为实现行政目的或者当行政相对人不履行法定义务时，有关国家机关(包括行政机关和人民法院)针对相对人的人身、财产或者行为而采取的单方面法律行为。《中华人民共和国行政强制法》第十条规定：法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

　　4、不得设定行政收费或者以基金、会费等名义的收费。规范性文件曾一度成为“乱收费”的源头之一，有的地方政府和部门为了局部利益，往往超越权限在规范性文件中设定一些收费项目和标准。根据国家现行规定，除中央外，只有省级人民政府和省财政主管部门、省物价主管部门才能制定行政收费项目和收费标准，省、自治区、直辖市以下各级人民政府及其部门无权审批设立行政事业性收费项目或调整收费标准。

　　四、区人大常委会备案审查的程序

　　根据《监督法》第二十九条的规定，《规定》从常委会自身的备案审查职责出发，制定了我省县级以上各级人大常委会行使备案审查权的具体程序。从具体条文看，《规定》要求建立统一受理，分工负责的规范性文件备案审查模式，由人大常委会指定一工作机构负责规范性文件的接收、登记、分送和存档等日常工作；常务委员会工作机构在常委会的领导下，按照职责分工，具体承担相关规范性文件的审查工作；如果规范性文件的内容涉及两个或者两个以上常委会工作机构职责范围的，常务委员会指定的工作机构应当同时分送有关专门委员会、常务委员会工作机构进行联合审查，以保证备案审查的效率和质量。

　　具体而言，备案审查程序包括备案、审查以及纠正三个重要环节：

　　1、备案。备案就是规范性文件的制定机关在法定的时间内将规范性文件报送法定的机关进行备案（具体条文见《规定》第五、六条）。备案的目的是接受审查，备案不同于批准，它是一种事后行为。

　　2、审查。审查就是接受备案的机关根据法定权限对备案的规范性文件的合宪性、合法性或者适当性进行审查。审查又可以分为主动审查和被动审查。所谓主动审查，是指审查机关在没有任何国家机关和社会公众提出审查要求或者审查建议的情况下，主动对报送备案的规范性文件进行审查，发现规范性文件与宪法、法律相抵触时，依照规定程序进行纠正的情形（具体条文见《规定》第九、十四条）。所谓被动审查，是指因有关国家机关或者社会公众提出审查要求或者审查建议，审查机关才开展对报送备案的规范性文件进行审查的工作，发现规范性文件与宪法、法律相抵触时，依照规定程序进行纠正的情形（具体条文见《规定》第十一、十二、十三条）。

　　3、纠正。纠正就是法定的机关依照规定的程序对备案的同宪法、法律、法规相抵触的规范性文件予以改变或者撤销。在审查后，人大常委会应注意依照《监督法》、《规定》正确行使撤销权。行使撤销权是地方人大常委会对规范性文件进行立法监督的重要手段,是备案审查的后续措施。对审查发现的规范性文件内容不适当的, 经主任会议同意后,人大常委会建议制定机关自行修改或废止该规范性文件, 制定机关必须自行修改或废止。否则，经主任会议决定提交常委会议审议, 由人大常委会依法行使对规范性文件的撤销权（具体条文见《规定》第十六至二十条）。

　　从我市各区实际情况来说，由于报送备案的规范性文件数量很大，而且不同文件之间千差万别，所涉及的社会关系纷繁复杂，区人大常委会很难组织足够的力量，逐件逐条地进行审查，而且有些规定是否与宪法、法律相抵触，只有通过实施才能暴露出来，因此，从理论上讲，区人大常委会备案审查工作多以被动审查为主，主动审查为辅。然而，实际并非如此（原因见前述）。为了更好地实施备案审查制，建议各区人大常委会相关部门与区法院相关庭室建立专门联系沟通机制。虽然区法院在审理行政案件遵循的是对具体行政行为进行审查，不审查抽象行政行为，但区法院可以通过该沟通机制向区人大常委会反映其在审理案件中，发现的不合法、不合理的规范性文件，而由区人大常委会启动备案审查制进行纠正，这也是对当前缺乏司法抽象行为审查制的一种救济。同时，区人大常委会也要加大宣传力度，让社会了解备案审查工作，让更多的人参与到对规范性文件的备案审查工作中。

　　五、新时期的新发展要求加强人大常委会备案审查工作

　　近些年中央纪委和国家预防腐败局正逐步推行制度廉洁性评估工作。这项工作着力于从源头上预防和治理腐败，成为反腐倡廉机制创新的重大举措。制度廉洁性评估的工作重点是制度反腐，即从制度建设着手，压缩权力裁量余地和权力腐败空间，减少权力滥用和权力寻租的可能性，提高制度质量、消除制度腐败。它包括两个方面，一是对政策方案、立法草案等制度雏形的审视，即对制度形成过程的评估，本质上是对立法、决策等抽象行为的审查评估；二是对制度自身的评估，主要包括地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件，即对规范性文件进行备案审查、立法后评估、决策执行效果评估以及专门的廉洁性评估等工作。将备案审查工作纳入制度廉洁性评估工作之中，无疑是对人大常委会备案审查工作的拓展，赋予其新的使命。

　　具体而言，备案审查工作是以合法性和合理性为标准来监督审查规范性文件，而合理性标准的审查可以将廉洁性评估相结合，因此其审查监督结果可以充分作为制度廉洁性评估的依据。同时，由于制度廉洁性评估尚未进行立法规范，执行的法律依据不充分，因此，《监督法》规定的规范性文件备案审查工作又可以为制度廉洁性评估工作提供操作平台。此外，通过制度廉洁性评估发现问题后，应按照法定权限和程序予以清理，清理包括制度的修改和废止等。我国已经形成立法定期清理制度，构成行政立法和地方立法不可或缺的组成部分。而加强对法规、规章和规范性文件的清理，对不符合经济社会发展要求，与上位法相抵触和不一致，或者相互之间不协调的法规、规章和其他规范性文件，及时予以修改或者废止，这些都是备案审查工作的重要组成部分。由此，借助备案审查工作，使制度廉洁性成为立法清理的重要标准，使存在廉政风险的制度及时进入修改和废止程序，让存在重大廉政风险的制度停止其效力，从而从根本上保证制度廉洁性评估产生实效。